【內容提要】
實踐中，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，其近親屬以出資購買請托人提供的擬上市公司股份為幌子，并以股份預期增值利益作為標的接受利益輸送，雖其行為隱蔽復雜，但究其本質仍是權錢交易。筆者認為，重點可以從國家工作人員有無接受行賄人請托利用職權為其謀利、依托職權還是市場獲取股權、是否承擔市場風險等方面，堅持主客觀相一致原則綜合研判，精準識別以出資購買原始股為名收受賄賂行為的權錢交易本質。
【基本案情】
甲，受國有公司委派，擔任A證券公司（以下簡稱A公司）股份融資部總經理、投資銀行部總經理。乙，B科技公司（私企，以下簡稱B公司）實際控制人，B公司主營電子零部件的研發、制造、銷售業務。丙，甲的近親屬，C公司（私企）法定代表人。
2009年5月，B公司打算進行首次公開募股，乙找到丙，請其向甲積極推薦B公司，通過甲的幫助和支持，促使B公司與A公司達成首次公開募股合作并開展相關工作，從而使B公司能夠盡快上市。丙向甲提出乙的請求后，甲利用職務便利，授意A公司項目組成員幫助B公司解決各類法律和財務問題，開展盡職調查、加快制作相關申報材料等，推動A公司與B公司于2010年6月達成了首次公開募股合作計劃。
2013年6月，B公司首次公開募股項目處于上市前的股改階段，乙向丙表示，B公司發展前景良好，公司一旦上市，股價肯定會上漲，為感謝甲、丙在公司首次公開募股過程中提供的幫助，將自己名下的B公司40萬股股份贈送給丙，并由其為丙代持。丙表示收受干股風險較大，于是二人商定，丙僅象征性出資，參照B公司2002年的員工入股價格（每股1.35元）向乙支付54萬元，乙和丙簽訂股權代持協議，不辦理股權變更登記。乙還向丙明確表示，丙不參與B公司的項目經營管理，丙支付的54萬元由其保管，不會有任何風險和損失，總之不會讓丙虧錢。后丙按照每股1.35元的價格（2013年B公司上市前每股價值為7元）向乙轉賬54萬元，乙未將該款計入B公司股份及用于項目支出。丙將此事告知甲，甲表示認可。
2013年7月，B公司在證券交易所主板完成上市，股票限售期3年。2016年8月，乙告訴丙，原始股解除限售后，B公司的股價處于一個比較高的時期，每股65元左右。丙決定套現，乙同意，向丙退回54萬元，并兌付代持的40萬股B公司原始股的“收益”2600萬元，轉至丙的銀行賬戶。甲對此知情。
【分歧意見】
本案中，對甲、丙的行為如何定性，存在三種不同意見。
第一種意見認為：根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）關于“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”的規定，丙實際出資54萬元購買B公司原始股，不是無償收受乙的財物，因此，甲、丙均不構成受賄罪。
第二種意見認為：甲利用職務便利，為乙實際控制的B公司提供幫助，丙以明顯低于市場價的價格購買B公司股份，所獲差價系乙向甲、丙輸送的財產性利益，甲、丙構成受賄罪共同犯罪。甲、丙以交易形式收受乙的財物，應依據2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中“受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算”相關規定認定其犯罪數額，因此，甲、丙的受賄數額為購買40萬股B公司股份時股值市價總額和實際支付金額間的差額，即226萬元；丙兌付的“收益”2600萬元為犯罪孳息。
第三種意見認為：甲利用職務便利為B公司提供幫助，丙“出資”54萬元購買B公司原始股屬于虛假出資，其目的是以此為幌子獲得巨額“收益”，該行為本質上是權錢交易。甲知道丙“出資購買”B公司原始股并獲得巨額“收益”后，未要求丙退還或者上交，甲和丙構成受賄罪共同犯罪。行受賄雙方的犯罪對象是B公司原始股上市后的增值利益，丙最終獲得的增值利益屬于受賄罪中財產性利益范疇，對于甲、丙共同受賄數額，應以丙實際所獲2600萬元認定。
【意見評析】
本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、丙“出資”54萬元以及獲取2600萬元“收益”的性質判斷
首先，丙“出資”54萬元購買B公司股份不是正常的民事行為。本案中，在認定丙的此行為是否為正常的民事行為時，必須透過現象看本質。從背景上看，甲系A公司股份融資部總經理、投資銀行部總經理，且在B公司準備上市前期，經丙的積極推薦，甲利用職務便利為B公司謀取了利益。乙為了感謝甲、丙，在B公司上市后股票肯定會上漲的前提下，向丙轉讓40萬股原始股。從乙、丙二人約定內容看，乙向丙承諾，丙雖不參與B公司的項目經營管理，但不會讓丙承擔任何風險和損失，該約定免除了丙的“出資”風險，明顯不符合平等民事主體之間“共同出資共擔風險”的原則。從價格上看，乙向丙“讓渡”40萬股原始股系按照B公司2002年的員工入股價格計算，即每股1.35元，但實際上，B公司上市前股份價值已大幅上漲為每股7元。因此，根據常識常理即可判斷，丙“出資購買”B公司股份并由乙“代持”，不是一種正常的商業合作，不能僅以表面上丙有“出資購買”股份的行為，就認定該行為屬于正常投資，進而認定所獲“收益”的合法性。
其次，從主觀上看，乙、丙雙方對以“出資”為手段、以“收益”作為賄賂標的物具有明確的認識。行賄人之所以選擇在公司擬上市階段，而不是其他階段向國家工作人員或其親友行賄，是希望以預期的上市后的巨大收益收買國家工作人員當下的職務行為。作為受賄人的國家工作人員或其親友也明知此時收受股份只是開始，真正的利益是公司上市之后股份所能帶來的增值利益。本案中，丙對B公司的良好發展前景，以及B公司一旦上市，利用原始股套現獲得巨額“收益”等具有明確認知，其通過甲的職務行為為乙提供幫助，并“出資購買”B公司原始股的主觀目的在于追求B公司上市后的股份增值利益，客觀上他也實際獲取了巨額“收益”。乙之所以向丙贈送B公司的原始股，目的是感謝甲、丙之前提供的幫助。此外，乙也從未將丙的54萬元計入B公司股份及用于項目支出，這足以判斷所謂的投資入股不過是行受賄雙方進行利益輸送的幌子，用以掩蓋權錢交易的受賄本質。
再次，丙獲取的巨額“收益”，本質上是甲職務行為的對價。在受賄案件中，股份作為賄賂物，既有一般財物的特點，又有其特殊性。《刑事審判參考》第1594號案例黃某受賄案裁判理由認為，“股票的價值包含股票即時的市場價值和股票附隨的分紅、上市增值等價值”。擬上市公司的股份屬于市場稀缺物品，普通民事主體難以獲取，因其稀缺性而產生的價值更多地體現在公司上市后股份所具有的預期增值利益上。本案中，乙為感謝甲、丙在B公司首次公開募股期間提供的幫助，才拿出自己名下一部分股份贈送給丙，丙系憑借甲職權所具有的優勢地位，才獲得B公司的原始股，并由此獲得股份帶來的巨額增值利益。同時，乙承諾丙的54萬元由其保管，不會有任何風險，資本一旦喪失風險屬性，則意味著其不能通過市場規律獲得收益，因此，丙最終所獲巨額“收益”不是來源于市場，而是甲職務行為的對價。
二、甲和丙構成受賄罪共同犯罪
第一，根據2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條規定，“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意”。本案中，甲應丙的請求，利用職務便利為B公司提供幫助，事后得知丙“出資購買”了乙提供的B公司原始股。從主觀上看，甲對丙以“出資”為幌子收受乙所送原始股的性質有明確的認識，明知這是其先前利用職權為B公司謀利行為的對價。甲在知曉丙收受原始股后，未要求丙將原始股退還或者上交，而是表示同意，甲對丙收受他人財物知情并持認可態度，根據《解釋》相關規定，應認定甲具有受賄故意。
第二，根據《意見》相關規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,授意請托人以本意見所列形式,將有關財物給予特定關系人的,以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀,共同實施前款行為的,對特定關系人以受賄罪的共犯論處”，“本意見所稱‘特定關系人’，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人”。本案中，丙作為甲的近親屬，以“出資”為幌子收受B公司原始股，并取得上市增值利益，這是其本不應當也無能力獲取的利益，該利益實質上是乙向甲、丙支付的權力對價。如前所述，丙的“出資”行為只是實現權錢交易的手段，在丙的請求下，甲利用職務上的便利，著力推進A公司與B公司的首次公開募股項目合作，為乙提供了幫助。概言之，丙負責向甲提出乙的請托事項，甲利用職務便利予以推進，丙以“出資”為幌子收受乙給予的B公司原始股，雖然甲、丙沒有對于收受乙所送原始股的事先通謀，但甲此后明知丙兌付40萬股B公司原始股的“收益”2600萬元，且明知這是其先前利用職權為乙謀利的對價，但未要求丙退還或者上交，而是表示認可，可以認定甲、丙共同推動了權錢交易行為的完成。因此，甲、丙構成受賄罪共同犯罪。
三、甲和丙共同受賄數額的認定
首先，根據主客觀相一致原則，應認定丙所獲2600萬元全部“收益”為甲、丙共同受賄數額。根據《解釋》規定，受賄罪中的“財產性利益”包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。根據《刑事審判參考》第1594號案例黃某受賄案裁判理由，“上市增值利益具有客觀性，是一種物質利益，且該增值利益在股票上市后即可折算成貨幣，亦在財物的解釋范圍之內”。本案中，丙通過甲的職務行為為乙提供幫助，與乙對于通過收送B公司原始股、并利用原始股套現獲得巨額“收益”等形成合意，最終在B公司上市后，丙實際兌付了2600萬元，應將其全部認定為甲、丙共同受賄的數額。
其次，丙“出資”54萬元不應獲得對應收益。按照一般市場規律，風險與收益并存，資本之所以能獲得收益，本質上是因為其承擔了相應的市場風險。因此，如果是真實出資，那么出資所獲收益來源于市場，不能認定為單純的權力對價。然而，本案中，丙“出資”54萬元僅僅是其收受好處的幌子，因乙與丙約定，丙的“出資”系象征性出資，且由乙保管，不會有任何風險和損失，且乙也未將此54萬元計入B公司股份及用于項目支出。因此，表面上看丙“出資”了54萬元，但本質上系行受賄雙方為規避風險而為，未真實投入市場，且不承擔風險，不應獲得對應的收益。
再次，針對第二種意見認為以交易差價認定甲、丙的共同受賄數額，筆者認為，雖然表面上看丙系以明顯低于市場的價格購買B公司原始股，但實際上本案不屬于交易型受賄。如前所述，乙、丙雙方本質上系以“出資”54萬元為手段進行利益輸送，行受賄雙方合意的犯罪對象并非購買股份時的股值差價，而是以此為幌子獲取B公司上市后的股份增值利益。此種情形下，若以原始股交易時的差價計算受賄數額，不符合行受賄雙方的主觀故意，也與受賄人利用職務便利為行賄人謀取利益并獲取巨額利益的客觀行為和危害后果不相適應，故不能以丙購買原始股時股份的市場價和實際支付金額間的差額認定甲、丙的共同受賄數額。（周雋）