【內容提要】
多次挪用公款并且“挪新還舊”的，“挪新”的用途就是直接予以“還舊”，未創設新的公款流失危險，犯罪數額以案發時未還的實際數額認定。已經構成犯罪的，歸還情節不影響定罪。如果多次挪用公款且后次被挪出的公款未直接用于歸還前次挪用的公款，而是先用于非法活動、營利活動或其他活動，之后再用來歸還前次挪用款的，此時挪用公款用途應根據客觀的使用性質來判斷，其中構成犯罪的，犯罪數額應累計計算。
【基本案情】
杜某，A市B區甲公司（國有公司）總經理。2020年10月，杜某的親屬張某為解決其實際控制的乙公司資金周轉困難，找杜某籌借1600萬元，杜某應允。2020年11月，杜某利用擔任甲公司總經理的職務便利，擅自決定以預先支付購貨款的方式挪用甲公司公款1000萬元至乙公司賬戶，供乙公司經營使用。2020年12月，杜某又擅自決定挪用甲公司公款1600萬元至乙公司賬戶，并安排張某同日將其中1000萬元還至甲公司用于歸還前次挪用款，剩余600萬元由張某用于乙公司日常經營。2021年1月、4月、8月，杜某分別自籌資金向甲公司歸還500萬元、500萬元、600萬元。2022年1月甲案發。
【分歧意見】
本案中，對于杜某的行為是否構成挪用公款罪以及犯罪數額如何計算，存在三種不同意見。
第一種意見認為：杜某行為不構成挪用公款罪。其兩次挪用公款且用第二次挪用款歸還第一次挪用款，屬于“挪新還舊”，按照最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定”之規定，鑒于其在案發前已將所挪用的公款全部歸還，案發時未還的實際數額為0元，杜某行為不構成挪用公款罪。
第二種意見認為：杜某行為構成挪用公款罪，犯罪數額應將兩次挪用公款數額累計相加，為2600萬元。杜某于2020年11月、12月先后兩次利用職務之便挪用公款1000萬元和1600萬元至其親屬公司，均屬于挪用公款數額較大、進行營利活動，構成挪用公款罪既遂，犯罪數額累計計算，歸還部分均不予以扣除。
第三種意見認為：杜某行為構成挪用公款罪，犯罪數額為實際處于公款流失危險狀態的挪用公款進行營利活動的數額，即兩次挪用公款數額總和扣除用后次挪用款歸還前次挪用款的數額，為1600萬元。杜某第一次挪用1000萬元和第二次挪用1600萬元中的600萬元至乙公司供其親屬經營使用，屬于挪用公款數額較大、進行營利活動，成立挪用公款罪既遂，應累計計入犯罪數額。另外，考慮到第二次挪用的用于歸還前次挪用款的1000萬元，實際上當日就歸還單位，可視同為并未脫離單位控制、未處于流失危險中，不計入犯罪數額。
【意見分析】
本案中，筆者同意第三種意見。具體分析如下：
一、從法益損害角度看，挪用公款犯罪數額的認定應以公款流失危險為判斷標準
挪用公款罪保護的法益主要是公款的占有權、使用權、收益權，其侵害公款的本質特征體現在使公款脫離單位的控制和處于流失危險之中。這正是挪用公款行為應當受到刑事處罰的實質理由。換言之，挪用公款罪的法益損害識別標準是公款流失危險，犯罪數額應為實質上脫離單位控制、處于流失危險中的數額。在多次挪用公款不予歸還的情形下，每次挪用行為都創設了新的公款流失危險，隨著挪用次數的增加，所造成的法益損害風險不斷累積擴大，理應承擔風險累積的責任，犯罪數額累計計算。
但在多次挪用公款且“挪新還舊”情形下，我們要結合挪用公款的實際用途正確理解“挪新還舊”。“挪新還舊”情形下，“挪新”的用途就是直接予以“還舊”，未創設新的公款流失危險。但如果后次被挪出的公款未直接用于歸還前次挪用的公款，而是全部或者部分先用于非法活動、營利活動或其他活動，之后再用來歸還前次挪用款的，那就不屬于或者不完全屬于“挪新還舊”情形，此時挪用公款用途應根據客觀的使用性質來判斷，其中構成犯罪的，犯罪數額應累計計算。
因此，在“挪新還舊”情形下，由于后次挪用的公款直接用于歸還前次挪用的公款，法益損害風險并非一直處于累加狀態，行為人用后次挪用款歸還前次挪用款，屬于拆東墻補西墻，后次挪用的該部分公款被挪出后隨即又回到了本單位，實際上并未脫離單位控制、沒有創設新的公款流失危險。整體來看，“挪新還舊”情形下，處于流失危險狀態的公款數額，限于“挪新還舊”后實際上未歸還的部分，因此不包括用后次挪用款歸還前次挪用款的數額。比如，行為人第一次挪用公款1000萬元進行營利活動后，第二次又挪用公款1000萬元并直接全部用于歸還前次挪用款，“挪新”直接用于“還舊”，此時處于流失危險狀態的公款數額仍為1000萬元，犯罪數額為1000萬元。
刑法第三百八十四條按照風險大小區分了挪用公款歸個人使用的三種用途類型，分別為挪用公款進行非法活動（即“非法活動型”），挪用公款數額較大、進行營利活動（即“營利活動型”），和挪用公款數額較大、超過三個月未還（即“其他活動型”）。上述三種挪用公款用途的法益損害及公款流失危險程度不同，由重到輕順序為非法活動型>營利活動型>其他活動型。其中，非法活動型和營利活動型挪用公款行為，對公款的侵害主要來自資金虧損風險，與挪用時間長短無關；其他活動型挪用公款行為，法益損害程度與前二者相比相對較輕，對公款的侵害還要考慮挪用時間問題，只有超過三個月未還的部分才認定為存在流失危險。
本案中，杜某第一次挪用公款1000萬元給乙公司經營使用和第二次挪用公款600萬元給乙公司經營使用，都屬于挪用公款數額較大、進行營利活動；而第二次挪用款中用于歸還第一次挪用款的1000萬元，被挪出后隨即歸還至甲公司，實際上未脫離單位控制、未增加公款流失危險。杜某兩次挪用公款后，實際處于流失危險狀態的公款數額為1000萬元+600萬元=1600萬元，故其犯罪數額為1600萬元。
然而，假如杜某將第二次挪用的1600萬元全部用于乙公司經營，之后又用賺的錢歸還第一次挪用的1000萬元，那么第二次挪用公款1600萬元的用途全部為進行營利活動，兩次挪用公款均成立犯罪既遂，此時，犯罪數額應為兩次挪用公款進行營利活動數額的總和，即2600萬元。至于是用第二次挪用款賺的錢還是其自籌資金歸還，都不影響犯罪金額的認定。
二、按照罪責刑相適應原則，“挪新還舊型”多次挪用公款犯罪數額以案發時未還數額認定
關于多次挪用公款犯罪數額如何認定的問題，《解釋》第四條規定了兩種計算方式，“多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定”。也就是說，多次挪用且不還的累計計算，多次挪用且系“挪新”用于“還舊”的，以案發時未還數額認定。這是基于兩種情況下，主觀惡性和社會危害性的不同而做的區分。與多次挪用不還相比，多次挪用且“挪新”用于“還舊”的主觀惡性和危害后果顯然較輕，不累計計算犯罪數額符合罪責刑相適應原則。從主觀上看，挪用公款行為人無非法占有公款的目的，多次挪用且“挪新”用于“還舊”的行為本身恰恰體現了行為人存在“歸還”的本意；從客觀上看，用后次挪用款歸還前次挪用款的，雖然是用單位公款填補了此前挪用的虧空，但實際上并沒有新增對公款的不法侵害，這與只挪不還畢竟有所不同。因此，我們不能完全無視行為人主動做出的積極行為，也不應對未處于累加狀態的風險作出累計計算犯罪數額的否定性評價。
對于如何理解《解釋》第四條規定，可參照最高人民法院《刑事審判參考》第356號指導案例（馮安華、張高祥挪用公款案）指導精神，理解司法解釋的上述規定，要注意三個問題：一是挪用公款的時間以挪用公款達到構成犯罪的標準那天開始計算。二是解釋規定的“案發時未還的實際數額”，實際上是指案發時行為人挪用公款的總額扣除已“挪新還舊”的數額，不能簡單理解為如果案發時行為人全還了就不定罪。三是正確認定“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形。如行為人第一次挪用公款5萬元，第二次又挪用了5萬元，挪用5萬元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次挪用款還了。這種情況挪用公款的數額還是要累計計算，因為他是通過賺來的錢還前一次，不屬于拆東墻補西墻的情形，其主觀惡性與社會危害性與《解釋》第四條規定的情形有較大差別，數額應當累計計算。
因此，對于《解釋》第四條規定不能僅按照字面含義機械適用，而要結合立法本意作出實質性解釋，準確把握挪用公款的實際用途、是否歸還、歸還時間等因素對具體個案的行為本質進行實質合理性的判斷。
如前所述，“挪新還舊型”多次挪用公款犯罪數額為案發時未還的實際數額=挪用公款的總額-已“挪新還舊”的數額。為了準確認定犯罪數額，此處“挪用公款的總額”，應理解為多次實施挪用行為所挪出公款的全部數額，既包括脫離單位控制、存在流失危險的數額，也包括已歸還至單位、不存在流失危險的數額；“挪新還舊”的數額，應理解為直接用后次挪用款歸還前次挪用款的數額，不包括除“挪新還舊”外的其他歸還數額，否則可能會出現案發前還清公款就不定罪的荒謬情形。具體到本案中，杜某挪用公款的犯罪數額（即案發時未還的實際數額）=第一次挪用公款1000萬元+第二次挪用公款1600萬元-用第二次挪用款歸還第一次挪用款的1000萬元=1600萬元。可見，該種計算方式與前文按照公款流失危險標準認定犯罪數額殊途同歸。
三、挪用公款已構成犯罪的，案發前歸還情節不影響定罪
我國刑法對挪用公款罪的犯罪構成要件選擇了數額犯及“用途中心主義”模式，并將挪用公款歸個人使用分為三種類型，各種類型的犯罪成立條件不盡相同。這對準確認定多次挪用公款及“挪新還舊型”的犯罪數額提出了更高的要求。其中，“非法活動型”和“營利活動型”挪用公款成立犯罪在符合數額要求的情況下，不受挪用時間和是否歸還的限制；“其他活動型”挪用公款在符合數額要求的情況下，只有超過三個月未還的才構成犯罪，認定犯罪數額時還需要考慮歸還時間問題。另外，根據司法解釋，“非法活動型”挪用公款達三萬元以上即成立犯罪，而“營利活動型”和“其他活動型”挪用公款行為入罪，則要滿足挪用數額為五萬元以上的“數額較大”標準。一旦挪用公款行為滿足刑法規定的犯罪構成要件即成立犯罪，后續歸還情節不能抵消挪用行為的入罪，只能作為量刑情節予以考慮。
本案中，杜某答應幫其親屬解決公司資金周轉困難問題，于2020年11月和12月先后兩次利用職務便利，擅自決定挪用甲公司公款1000萬元和600萬元供其親屬公司經營使用，符合全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中規定的“以個人名義將公款供其他單位使用的”挪用公款歸個人使用之情形。另外，根據《解釋》第二條第二款“挪用公款給他人使用……明知使用人用于營利活動或者非法活動的，應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動”之規定，杜某對其親屬張某用于營利活動系主觀明知，能夠認定其本人挪用公款進行營利活動，兩次挪用行為均獨立成罪且既遂，犯罪金額累計為1600萬元。至于杜某2020年12月挪用1000萬元公款歸還前次挪用款的行為，如前所述不計入犯罪數額，但不影響第一次挪用公款1000萬元進行營利活動行為入罪。即使杜某后來在案發前已將所挪用的公款全部歸還，也不影響以挪用公款罪追究其刑事責任，無論歸還時間是否在三個月以內都不影響犯罪金額的認定。
但是，假如杜某2020年12月第二次挪用公款1600萬元，除“挪新還舊”之外，將剩余的600萬元用于除非法活動和營利活動外的其他活動，那么判斷該部分挪用公款行為是否入罪就要關注事后歸還的時間及數額了。其中，杜某于2021年1月（第二次挪用的次月）用自籌資金歸還了500萬元，因不滿足“超過三個月未還”的入罪標準，應從挪用公款犯罪數額中扣除，故“其他活動型”挪用公款犯罪數額為600萬元-500萬元=100萬元；而其在2021年4月和8月（超過了三個月）用自籌資金歸還剩余公款行為，不影響定罪及犯罪數額認定。此時，按照公款流失危險標準計算，杜某犯罪數額=第一次挪用公款進行營利活動的1000萬元+第二次挪用公款進行其他活動的100萬元=1100萬元；或者按照案發時實際未還的數額標準計算，杜某犯罪數額=第一次挪用公款1000萬元+第二次挪用公款1600萬元-第二次挪用公款后三個月內歸還的500萬元-用第二次挪用款歸還第一次挪用款的1000萬元=1100萬元。
（王宇靖 作者單位：北京市朝陽區紀委監委）