實(shí)踐中，對于國家工作人員通過斡旋手段為請托人謀取不正當(dāng)利益并收受財(cái)物的行為，常因國家工作人員未實(shí)際轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，而引發(fā)認(rèn)為構(gòu)成受賄罪抑或是詐騙罪的不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確認(rèn)定此類行為的性質(zhì)，關(guān)鍵在于區(qū)分斡旋受賄與詐騙罪的構(gòu)成要件，結(jié)合權(quán)錢交易的本質(zhì)、行為人的主觀故意及法益侵害的不同等因素綜合判斷。
有這樣一起案例。甲，某市A區(qū)司法局副局長；乙，某私企老板，與甲相熟。2023年4月，乙因涉嫌詐騙罪被A區(qū)公安機(jī)關(guān)立案偵查，乙知道甲曾任職于A區(qū)公安局、與該局副局長丙熟識，兩人有很多工作交集，因此便找到甲，希望他能給丙打個招呼幫自己逃脫罪責(zé)。甲表示丙恰好分管辦案工作，可以請丙提供幫助，使乙免受刑事追究。乙頗為感謝，向其支付“活動經(jīng)費(fèi)”100萬元，甲收下。后甲因擔(dān)心此事影響自己提拔，未向丙請托，也沒有將100萬元退還給乙。
本案中，對甲的行為如何定性，存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成詐騙罪，甲隱瞞了未轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)的事實(shí)，使乙陷入錯誤認(rèn)識并交付財(cái)物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成受賄罪，屬于斡旋受賄，但甲只收錢未辦事，未實(shí)施斡旋行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為斡旋受賄未遂。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成受賄罪，屬于斡旋受賄，且系既遂。甲承諾通過丙為乙謀利并收受其財(cái)物，此行為已經(jīng)侵害了甲的職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，構(gòu)成斡旋受賄，至于甲是否向丙提出請托事項(xiàng)不影響其受賄既遂的認(rèn)定。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的，以受賄論處。這在刑法理論上被稱為斡旋受賄，斡旋受賄不是單獨(dú)的罪名，而是受賄罪的一種形式。斡旋受賄保護(hù)的法益是被斡旋的國家工作人員職務(wù)的公正性，以及實(shí)施斡旋行為的國家工作人員自身職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。本案中，甲承諾斡旋，雖然實(shí)際上并沒有斡旋，但仍滿足斡旋受賄的構(gòu)成要件。
首先，甲具有利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件之前提。斡旋受賄中，實(shí)施斡旋的國家工作人員與被斡旋的國家工作人員雖無直接的上下級關(guān)系，但需要利用本人職權(quán)或地位形成的影響力或一定的工作聯(lián)系，也正因此請托人才認(rèn)為其具有斡旋能力而賄送財(cái)物，而非因陷入錯誤認(rèn)識而被詐騙財(cái)物。本案中，乙知道甲與丙熟識，甲也明確表示可以找丙提供幫助，乙沒有因被騙而向甲交付財(cái)物。筆者不贊同第一種觀點(diǎn)。根據(jù)刑法規(guī)定，詐騙罪要求行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認(rèn)識并處分財(cái)產(chǎn)。其一，甲未虛構(gòu)事實(shí)。甲確實(shí)曾任職于A區(qū)公安局，與丙熟識，其承諾幫乙謀取利益具備實(shí)現(xiàn)的可能性，而非虛構(gòu)。如果甲完全虛構(gòu)事實(shí)（如冒充上級領(lǐng)導(dǎo)），在其不存在職權(quán)形成的便利條件前提下，欺騙乙使其給付財(cái)物，則可能構(gòu)成詐騙罪。其二，乙未陷入錯誤認(rèn)識。乙明知甲與丙的關(guān)系，基于對甲的信任而向甲交付100萬元，而非因?yàn)橄萑脲e誤認(rèn)識支付錢款。其三，看法益侵害的差異。詐騙罪侵害的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而斡旋受賄侵害的法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。本案中，乙交付財(cái)物是基于對甲職權(quán)的信任，而甲也確實(shí)具備通過斡旋實(shí)現(xiàn)請托事項(xiàng)的可能性，雖然未實(shí)際轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，但也仍然侵害了其職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。
其次，甲的行為符合為乙謀取不正當(dāng)利益的要件。本案中，乙的請托事項(xiàng)具有不正當(dāng)性自不待言，因此，關(guān)鍵是怎么理解“謀取不正當(dāng)利益”中的“謀取”，具體而言，甲未向其他國家工作人員轉(zhuǎn)達(dá)乙的請托事項(xiàng)，是否屬于為乙謀取不正當(dāng)利益？根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益，就具備了為他人謀取利益的要件。在斡旋受賄情況下，請托人提出的請托事項(xiàng)不在實(shí)施斡旋的國家工作人員職權(quán)范圍內(nèi)，其利用自身職權(quán)不可能完成請托事項(xiàng)，因此，實(shí)踐中一般認(rèn)為，將承諾謀利認(rèn)定為斡旋受賄的謀利要件，一般要求實(shí)施斡旋的國家工作人員與被斡旋的國家工作人員熟識，被斡旋的國家工作人員的職權(quán)能夠覆蓋請托事項(xiàng)，謀利行為具有現(xiàn)實(shí)可能性。本案中，甲與丙熟識，且丙作為A區(qū)公安局分管辦案工作的副局長，乙的請托事項(xiàng)在其職權(quán)范圍內(nèi)，甲實(shí)施斡旋行為具備現(xiàn)實(shí)可能性。由此可知，甲明確承諾通過丙為乙提供幫助并收受其100萬元，其行為已經(jīng)使職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性受到了侵害，符合斡旋受賄中的謀利要件。甲收受財(cái)物后未向其他國家工作人員轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，不影響其受賄罪的認(rèn)定。
再次，甲收受乙財(cái)物與其職權(quán)之間形成對價關(guān)系。受賄罪中，國家工作人員不管是索取請托人財(cái)物還是收受請托人財(cái)物，請托人給予財(cái)物必須是基于該國家工作人員的職權(quán)，由此才侵犯了職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。本案中，乙向甲支付100萬元“活動經(jīng)費(fèi)”，是基于對甲職權(quán)影響力的預(yù)期，是其承諾斡旋行為的對價，而非其他國家工作人員職務(wù)行為的對價，甲收受財(cái)物與其職權(quán)具有對價關(guān)系。
筆者不贊同認(rèn)為甲屬于斡旋受賄未遂的觀點(diǎn)。實(shí)際上，主張“斡旋未遂”的觀點(diǎn)是將斡旋受賄的實(shí)行行為機(jī)械地拆分為“收錢”與“謀利”兩個階段，認(rèn)為二者均完成方構(gòu)成既遂。這一邏輯實(shí)際上割裂了權(quán)錢交易的整體性，斡旋受賄的“收錢”與“謀利”并非獨(dú)立行為，而是同一權(quán)錢交易關(guān)系的兩面。斡旋受賄的本質(zhì)特征在于國家工作人員利用職權(quán)影響力與請托人達(dá)成權(quán)錢交易。本案中，甲收受乙100萬元，并承諾會向丙疏通關(guān)系，甲的收錢行為已表明其將職權(quán)影響力作為交易籌碼，即使未實(shí)際轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，法益侵害也已然完成。因此，甲的行為構(gòu)成斡旋受賄，且系既遂。（李雙劍 作者單位：上海市靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）