實(shí)踐中，有的國家工作人員利用職務(wù)便利幫助他人騙取公共財(cái)物自己未參與分贓，對此能否認(rèn)定構(gòu)成貪污容易存在不同認(rèn)識，筆者通過一起案例進(jìn)行分析。
熊某，A市某街道辦事處自然資源和規(guī)劃所所長。2018年6月，該市啟動(dòng)城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項(xiàng)目，熊某作為項(xiàng)目專班負(fù)責(zé)人全面負(fù)責(zé)所在街道該項(xiàng)目的推進(jìn)、管理及房屋測量等工作。其轄區(qū)內(nèi)B村的部分地塊被納入拆除范圍，為解決部分農(nóng)戶先行建房資金緊缺問題，熊某向B村村委會提議可將房屋先行出售后再進(jìn)行拆遷。B村村委會與農(nóng)戶溝通后，決定將部分房屋向社會先行出售。熊某將該消息告知其同學(xué)趙某，并告知其如果購買這些房屋，可以“想辦法”幫其多申報(bào)拆遷補(bǔ)償款。趙某隨即購買上述房屋，并根據(jù)熊某“指點(diǎn)”在房屋面積、地上附著物上虛增數(shù)量以多獲取拆遷補(bǔ)償款。后熊某在審核趙某上報(bào)的拆遷補(bǔ)償申請資料時(shí)，明知存在虛增數(shù)量的情況，仍違規(guī)審核批準(zhǔn)，使得趙某違規(guī)多獲取拆遷補(bǔ)償款30.18萬元，趙某將該筆補(bǔ)償款全部占為己有。本案中，關(guān)于熊某的行為如何定性，有三種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，熊某和趙某構(gòu)成詐騙罪。熊某“指點(diǎn)”趙某提供申報(bào)資料并違規(guī)審批通過，實(shí)質(zhì)是幫助趙某非法占有公共財(cái)產(chǎn)，二人構(gòu)成詐騙罪共同犯罪。第二種意見認(rèn)為，熊某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，趙某構(gòu)成詐騙罪。趙某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，騙取拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。熊某明知趙某的申報(bào)資料存在虛增數(shù)量的情況，仍違規(guī)審核批準(zhǔn)其申報(bào)資料，致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。第三種意見認(rèn)為，熊某和趙某構(gòu)成貪污罪共同犯罪。非國家工作人員趙某與國家工作人員熊某相互勾結(jié)，共同利用熊某職務(wù)上的便利，違規(guī)套取公共財(cái)物，數(shù)額巨大，構(gòu)成貪污罪共同犯罪。
筆者同意第三種意見。熊某作為國家工作人員，利用職務(wù)便利，幫助他人以虛構(gòu)事實(shí)的手段騙取拆遷補(bǔ)償款，非法占有公共財(cái)物，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。同時(shí)，熊某的行為符合貪污罪和濫用職權(quán)罪的想象競合條件，因此，按照想象競合處理原則，應(yīng)擇一重罪處罰，因貪污罪的法定刑更重，故應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。具體理由如下：
首先，關(guān)于利用職務(wù)上的便利之認(rèn)定。根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。詐騙罪的本質(zhì)是行為人通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識“自愿”處分財(cái)產(chǎn)，最終導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。本案顯然不具備這個(gè)特征。認(rèn)定熊某的行為是否構(gòu)成貪污罪，關(guān)鍵在于判斷其利用的是否為職務(wù)便利。貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利，總之系行為人履職中具有的對公共財(cái)物支配和占有的權(quán)力及方便條件。本案中，熊某作為項(xiàng)目專班負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)所在街道該項(xiàng)目的推進(jìn)、管理及房屋測量等工作，其對拆遷補(bǔ)償申請資料的審核確認(rèn)是獲得補(bǔ)償款的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因此，熊某的行為明顯利用了職務(wù)上的便利。
其次，關(guān)于非法占有目的之認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，熊某主觀上對拆遷補(bǔ)償款無非法占有的故意，且其客觀上亦未分得拆遷補(bǔ)償款，因此，熊某幫助他人騙取但未分得拆遷補(bǔ)償款的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。對此，厘清非法占有目的內(nèi)涵對區(qū)分此罪和彼罪具有重要意義。刑法并未將非法占為己有為目的作為貪污罪的構(gòu)成要件，貪污罪中的“非法占有”不排除本人之外的其他人占有。《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）也明確規(guī)定，行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。由此可見，“非法占有”，并不要求行為人將公共財(cái)物據(jù)為己有，也包括為他人占有，換言之，只要公共財(cái)物因行為人利用職務(wù)之便予以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段而被占有，就屬于貪污罪中的“非法占有”。
再次，關(guān)于共同犯罪的認(rèn)定。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。本案中，不論熊某是否直接獲利，都應(yīng)以共同犯罪來認(rèn)定罪名，且熊某不僅是趙某虛構(gòu)事實(shí)的教唆者，而且在趙某實(shí)施騙取行為時(shí)直接利用職務(wù)上的便利予以幫助，實(shí)現(xiàn)了趙某對公共財(cái)物的占有，二人構(gòu)成共同犯罪。同時(shí)，熊某利用職務(wù)便利，默許、縱容趙某虛增數(shù)據(jù)，造成國家拆遷成本增加，其行為也符合濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件，但如將其行為認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，就未能評價(jià)熊某將公共財(cái)物非法占有的故意和行為，難以實(shí)現(xiàn)全面評價(jià)的目的。因此，在熊某的行為具有雙重屬性，既是濫用職權(quán)行為也是貪污行為的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與貪污罪，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重處，因貪污罪的法定刑更重，故應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)《紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，對共同貪污犯罪，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額確定，因此，認(rèn)定熊某的貪污數(shù)額應(yīng)按照其參與的共同貪污犯罪的總額30.18萬元計(jì)算。（鄒瑩 作者單位：湖北省枝江市紀(jì)委監(jiān)委）