實踐中，有的國家工作人員與請托人故意采取虛假借款的方式完成利益輸送，若案發后雙方均承認借款系虛假的，則此行為可被認定為行受賄犯罪。但若行為人雙方或一方堅稱借款系真實的，則對于行為性質的認定容易存在不同認識。對于此類案件，必須根據案件的客觀事實，借助常識常情常理和邏輯法則、經驗規則，對借款的真實性進行分析判斷。
有這樣一起案例。甲系某國有公司總經理，乙系私營企業主，2015年，甲幫助乙承攬甲公司價值約1億元的工程項目。2016年底，該工程建設完畢，全額支付工程款，乙賺得1000萬元。2017年初，甲向乙借款200萬元，二人簽訂借條，但沒有約定借款期限、歸還日期、違約責任等，乙從公司取現200萬元后交給甲，甲將該200萬元存入自己實際控制的某親屬股票賬戶中用于炒股，2022年案發。到案后，甲乙均辯稱該200萬元系真實借款。經查，甲年薪80萬元，名下合法資產500萬元，其中400萬元用于購買理財。自2017年后，甲、乙雙方均未再提及過該借款。乙從公司取現200萬元的記錄，在賬目上已經被列為工資予以平賬。
對于甲、乙的行為性質，有兩種觀點。第一種觀點認為，由于甲、乙均拒絕承認該200萬元系虛假借款，且雙方有借條書證，宜根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》“借用管理和服務對象的錢款、住房、車輛等，影響公正執行公務”，認定甲違反廉潔紀律。第二種觀點認為，雖然甲、乙拒不承認借款系虛假的，但根據甲乙之間的謀利事項情況、“借款”發生的時間、真實用途等案件事實，能夠認定200萬元系虛假借款，雙方構成“以借為名”型行受賄犯罪。筆者同意第二種觀點。
關于“以借為名”型受賄的相關規定。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，“國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續，應當根據以下因素綜合判定：(1)有無正當、合理的借款事由；(2)款項的去向；(3)雙方平時關系如何、有無經濟往來；(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為；(6)是否有歸還的能力；(7)未歸還的原因；等等。”上述司法解釋，從7個方面對判斷“借款”是否屬于“以借為名”型受賄提供了依據。
結合上述規定以及實踐中“以借為名”型受賄案件的特點，筆者認為，可重點從以下方面判斷“借款”的真實或虛假。第一、國家工作人員是否利用職權提供了幫助，謀利的“分量”如何，以及謀利與“借款”行為發生的間隔時間。重點考量國家工作人員職務與出借人的關聯程度，雙方是否有具體的請托謀利事項，謀利事項的“分量”如何，是否足以支撐起“以借為名”型受賄的數額。比如，有的國家工作人員與出借人僅僅系普通監管者與監管對象關系，無具體謀利事項，此時認定虛假借款要十分慎重；借款行為與謀利事項發生的間隔，若借款發生在國家工作人員利用職權為請托人謀利過程中或之后不久，則虛假借款的可能性更大。第二、是否存在真實的借款需求。國家工作人員的借款理由是真實的還是虛構的，是否是生活必要的需求，如醫療救急等，若是虛構的，則虛假借款可能性大。第三、是否有完備的借款手續。真實的大額民事借款，一般都會采取書面協議的形式，約定借款雙方名稱、借款金額、利息、還款期限、違約責任等要素，而虛假借款中，一般無完備的書面借款手續。當然，完備的借款協議，不必然意味著借款的真實性，還需結合其他證據進行判斷。第四、借款時是否提及歸還借款的條件或期限。若借款時，國家工作人員明確歸還借款的條件或期限，比如，待某套房屋出售后或理財到期時歸還借款，則借款真實的可能性更大。第五、款項的真實去向和借款被歸還可能性大小。借款后，資金是否真正被用于實際需求，比如，借款事由是用于看病，但實際卻被用于個人理財，則證明虛假借款的可能性更大；若借款被用于歸還賭債、給特定關系人花費、個人揮霍等，則證明國家工作人員想要歸還的主觀意愿較低。第六、有無還款意思表示和具體行為。普通民事借款，一般即使借款人無法按時歸還借款，也會主動向出借人提及還款，告知歸還的時間，若“借款”行為發生后，國家工作人員從不提及該筆借款，則證明虛假借款的可能性大。第七、出借人有無催款行為。正常的借款關系中，如果借款人逾期未還款，出借人往往會當面或通過電話、短信等形式催要，如果借款行為發生后，出借人從未實施過催要行為，則證明虛假借款的可能性較大。第八、是否具備還款能力。若國家工作人員具備歸還能力但長期不歸還，則一般證明其無歸還的主觀意愿，借款系虛假的。第九、出借人是否將借款平賬。若出借人已經通過各種手段對借款支出進行平賬，則證明出借人認為該筆借款不會被歸還，虛假借款的可能性較大。
本案中，從謀利事項看，甲幫助乙賺得1000萬元，獲利頗豐，雙方具備“以借為名”行受賄200萬元的基礎；從借款發生時間看，甲公司剛支付完畢乙的工程款，甲與乙即發生了借款行為，借款與謀利事項相隔較近，關聯度高；從借款事由和款項去向看，甲將借款用于炒股，同時其名下有400萬元理財產品，借款的需求并非真實存在；從借款手續看，雙方僅簽訂了一個借條，沒有約定借款期限、歸還日期、違約責任等；從支付手段看，乙提取200萬元現金交給甲，甲將現金存入本人親屬賬戶中，具有較強的隱蔽性；從歸還能力看，甲年薪80萬元，名下資產豐厚，足以歸還乙的借款，但其在5年的時間內一直未歸還借款；從有無索要或歸還的行為看，自借款至案發有5年之久，甲沒有歸還借款、乙沒有催要借款的任何行為和意思表示；從借款賬目上看，乙已經以發放工資的名義，對借款進行平賬。綜上，根據案件的客觀事實，能夠得出甲、乙關于200萬元借款的行為本質屬于“以借為名”型行受賄犯罪的結論。（艾萍）