【基本案情】
趙甲，某省屬國有企業甲公司（國有獨資公司）副總經理，2014年起，兼任甲公司下屬國有獨資A公司主要負責人。趙乙，系趙甲胞弟，某私營企業C公司法定代表人。2015年上半年，A公司擬向某物資公司乙公司（國有獨資公司，趙甲曾在乙公司任職，具有一定的影響力）供應聚丙烯酰胺（一種采油原料，俗稱“干粉”），且獲得了乙公司預付貨款的特殊政策。趙甲得知某民營B公司能夠生產符合乙公司需求和質量的干粉，即以A公司負責人的身份前往B公司進行參觀考察和訂購洽談。趙甲明知A公司可直接向貨源廠家B公司訂購干粉后轉賣給乙公司，為其所在A公司賺取較高的利潤，但卻不與B公司直接訂立采購合同，而是安排A公司采購部門與C公司簽訂協議，由C公司向B公司采購干粉，形成了“貨源方B公司→中間商C公司→中間商A公司→乙公司”的供貨鏈條。按照當時的市場行情測算，干粉的正常銷售利潤在15%左右，根據貨源方與中介方及需求方所訂立的供貨合同，中間商C公司獲利約12%，中間商國有A公司獲利僅約3%。
案發后查明，C公司系趙甲指使趙乙成立的，成立公司的相關費用均由趙甲承擔。經鑒定，2016年至2017年，C公司通過銷售干粉業務賺取利潤共計990萬元。除上述業務外，C公司沒有再開展其他業務。在此期間，趙乙將獲利情況告訴了趙甲。后趙甲因購房需要，趙乙從賺取的利潤中拿出500萬元送給了趙甲，趙甲表示剩余490萬元由趙乙自行處置，直至案發。
【分歧意見】
本案中，關于趙甲、趙乙的行為如何定性，產生了三種不同意見：
第一種意見認為：趙甲作為國家工作人員，利用職務上的便利，幫助其胞弟趙乙承接到向國有A公司供貨的業務，為趙乙謀取到了利益，并非法收受趙乙所送500萬元，應構成受賄罪；趙乙構成行賄罪。
第二種意見認為：趙甲作為國有公司的領導人員，利用職務上的便利，將本屬于A公司的盈利業務交由趙乙承接，并造成了A公司預期利益的損失，應構成為親友非法牟利罪；此外，趙甲收受趙乙所送500萬元，同時構成受賄罪，應數罪并罰；趙乙構成行賄罪。
第三種意見認為：趙甲作為國家工作人員，利用職務上的便利，伙同其胞弟趙乙以增設不必要交易環節的手段，將本應由國有A公司獲得的利潤非法占為己有，并與趙乙私分，應構成貪污罪；趙乙系貪污罪共犯。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，具體分析如下：
一、國有公司的應得利潤能否認定為公共財物，成為貪污罪的對象？
貪污罪的客觀方面表現為采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。根據我國刑法規定，公共財產包括：（1）國有財產；（2）勞動群眾集體所有的財產；（3）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。此外，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。根據相關司法解釋，賄賂犯罪中的財物范圍已擴大到了財產性利益，包括個人債務的免除等。與賄賂犯罪立法模式相類似，司法解釋對貪污罪中關于公共財物的范圍也進行了擴大，比如，“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定，國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰，貪污數額以國有資產的損失數額計算。2023年7月，最高人民檢察院發布的第四十七批指導性案例指出，對于國家工作人員利用職務便利，在期貨交易中通過增設相互交易環節侵吞公款的行為，可以依法認定為貪污罪。
一般認為，貪污罪所侵犯的單位所有的公共財物，不僅指已在單位名下的財物，例如已經入賬、入庫的財物，而且包括單位所有權已經確定但尚未到手的財物，如單位已經訂購的貨物、尚未收回的債權等，也包括本應屬于單位的應得收入、利潤、租金和各種財產性利益。如果國家工作人員利用職務之便侵吞、竊取、騙取上述財物，也應構成貪污罪。
當前，隨著反腐敗斗爭的不斷深入，各種新型腐敗和隱性腐敗花樣翻新、手段升級。在國資國企領域，少數黨員領導干部私欲膨脹、濫權妄為，憑借掌握的資源和國有企業的信譽，在市場經濟活動中，以看似合法的民事行為作掩飾參與商品交易環節，侵害本應屬于國有企業的利益。實踐中，必須通過實質的刑法解釋論，將這種行為納入刑法規制范圍，進一步嚴密刑事法網，并發揮典型案例的警示教育作用，強化震懾，切實維護國有資產的安全。
二、受賄罪與貪污罪的區分
從法益侵害的角度而言，受賄罪侵害的是國家工作人員職務行為的廉潔性，而貪污罪既侵害國家工作人員職務行為的廉潔性，也侵害了公共財產所有權。從犯罪對象來看，受賄罪的對象既包括公共財物，也包括公民私有財物，而貪污罪的對象是公共財物。從犯罪目的來看，受賄罪的目的是非法收受他人財物，貪污罪的目的則是非法占有公共財物。實踐中，受賄罪通常表現為受賄人利用手中公權力為行賄人謀取利益，該利益與受賄人相對獨立和分離，而且在大部分情況下，行賄人送給受賄人財物原本系行賄人所有，是受賄人提供幫助的對價，并通過行受賄實現了財物權利的轉移，“由私轉私”，體現了權錢交易的特征。而貪污罪通常表現為行為人利用手中的公權力占有公共財物，“化公為私”。
本案中，趙甲雖然也利用了手中的公權力，但實際上是為自己謀取不正當經濟利益，而這部分經濟利益原本屬于國有A公司，沒有權錢交易的特征，因而趙甲不構成受賄罪，趙乙亦不構成行賄罪。
三、貪污罪與為親友非法牟利罪的區分
我國刑法規定，為親友非法牟利罪客觀方面表現之一為：國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，并造成國家利益遭受重大或者特別重大損失。為親友非法牟利罪與貪污罪均屬于國家工作人員利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪，但兩者的法定刑配置明顯不同，體現了刑法對兩者的評價程度不同。實踐中，國有公司的工作人員利用職務便利，將其親友所經營的公司作為商品銷售的中介或買賣方，而使其親友從中牟取非法利益，構成為親友非法牟利罪還是貪污罪，容易產生不同認識，筆者認為，一般可以從以下方面進行分析：
一是其親友是否實施了一定的經營管理行為。這里的經營管理指對公司的宏觀決策、發展規劃、具體運營等一般意義上的行為，比如投入一定的人力、物力和財力成本，并承擔一定的市場風險。而且，該公司必須是在購買、銷售等商業行為發生之前就已經成立并正常運行的企業，該公司的業務渠道有其他正常合法的來源，而非為特定的業務而專門成立的。否則，該公司就可能是為了實施犯罪而設的幌子，成為犯罪的工具，進而就可能構成貪污罪，而非為親友非法牟利罪。
本案中，C公司除了通過國有A公司向乙公司供應干粉業務外，沒有再開展其他業務，實際上就是一家空殼公司。趙甲作為國有公司領導人員，掌握一定的人脈、資源和信息，對乙公司的供貨有一定的話語權，并借國有A公司之名，享有乙公司預付貨款的特殊政策；其將從乙公司獲得的供貨業務轉交由趙乙的C公司承接，使C公司無須付出經營成本即取得供貨渠道和充足的預付款；在業務洽談過程中，趙甲在明知可以由其任職的國有A公司直接采購的情況下，故意指使C公司介入交易，并非必要的交易環節，系人為制造的虛假需求，且無成本和風險，完全可以從交易環節中剔除，屬于典型的利用手中的公權力，借參與國有公司購銷活動之名，行侵占國有公司預期利潤之實，且人為增設交易環節的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關系。
二是是否屬于實施經營行為的正常合理利潤。為親友非法牟利罪獲取的是基于經營行為產生的利潤，盡管有時表現為明顯超出市場價格的利潤，是權力濫用的對價，但一般而言該利潤通常要受到市場規律和投資回報率的制約，在一般社會觀念上有相對合理的比例限度，且需要支付一定的投資經營成本，并承擔一定的市場風險。
本案中，C公司實為趙甲實施犯罪行為的空殼公司，既不需要尋求買方和賣方，又不需要墊付資金，無經營成本、也無市場風險，但利潤率卻達到12%，遠超過一般僅作為中介公司的利潤率；而該12%的利潤實際上是侵占本該屬于A公司的利潤，A公司自身僅獲得3%的利潤，國有公司的利益受到嚴重的損害。
三是關于非法獲利的處置。一般情況下，將本單位盈利業務交由自己的親友經營后，使國家利益遭受了損失，但如果該國有企業管理人員沒有占有該非法獲利的主觀故意，客觀上也沒有從中獲利的行為，則構成為親友非法牟利罪；但如果該國有企業管理人員一開始就具有占有獲利的主觀故意，客觀上也存在與其親友共同占有或瓜分非法獲利的行為，則可能構成貪污罪，其親友系共犯。
本案中，從主觀上來看，趙甲作為國有企業的管理人員，以A公司主要負責人身份到B公司聯系貨源，并事先成立C公司，由趙乙擔任法定代表人，并安排趙乙以C公司名義介入供貨業務，其主觀上就具有非法占有業務利潤的故意，且其明知C公司所賺取的利潤來源于A公司的讓渡，也確切知道獲利的具體數額。從客觀上來看，趙甲從利潤中分得500萬元，并對剩余的490萬元進行了處置。綜上，趙甲的行為符合貪污罪的構成要件，趙乙系共犯。（尹明燦 作者單位：江西省紀委監委）